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      建設工程律師|建設工程內部承包合同的效力如何把握?

      來源:互聯網 作者:建設工程律師 時間:2020-05-14

           【判決書】

      判決書參見林愛良與中集建設集團有限公司建設工程承包合同糾紛上訴案

      【核心問題】

      建設工程內部承包合同的效力如何把握?

      【點評要旨】

      內部承包人是法人,內部承包合同應當屬于轉包或分包合同。內部承包人是分支機構,內部承包合同應當有效。內部承包人是自然人,應從內部承包人的勞動關系、安全生產、工程質量等責任的承擔主體、利潤分配和成本分擔方式等方面進行判斷。

      【案號】

      浙江省高級人民法院(2009)浙民終字第123號民事判決

      嘉興市中級人民法院(2007)嘉民一初字第23號民事判決

      【基本案情】

      2006年4月22日,中集建設集團有限公司(以下簡稱中集公司)(承包人)與浙江省海鹽縣經濟技術開發管理委員會、浙江升華房地產開發有限公司(發包人)簽訂了一份《建設工程施工合同》,約定:中集公司承建海鹽杭州灣大橋新區東?;ㄔ范?.8組團拆遷安置房(二標段)的土建工程、水電安裝和附屬工程(道路、給排水)。

      2006年4月28日,中集公司上海分公司(以下簡稱上海分公司)與林愛良簽訂了一份《風險承包合同》(內部承包合同),約定:中集公司承建的海鹽杭州灣大橋新區東?;ㄔ范?.8組團拆遷安置房(二標段)的土建工程、水電安裝和附屬工程(道路、給排水),以內部風險抵押承包方式發包給林愛良承建,由林愛良實行項目承包,獨立核算,自負盈虧,工程造價為37,341,139元,工期目標:330日歷天;合同第四條“公司的權限和責任”第(7)、(8)、(9)項約定:確保建設方撥給公司的工程款??顚S?,并監督承包人確保撥給承包人的工程款??顚S?;在建設方沒有按照合同及時付款時,公司有責任采取合理方式與措施及時向建設方催收工程款,以利工程順利進行;工程竣工決算后,如有盈利,確保建設方全額款到公司一個月內將盈利部分劃歸承包人,由承包人支配,如有虧損,有權要求承包人承擔經濟賠償和法律責任。合同第五條“承包人的權限與責任”第(3)、(5)、(7)項約定:承包期間,應按最終工程總造價為基數向公司上繳7.5%的管理費(含按規定須上繳的各項稅金),公司在本工程進度款中按比例收取,竣工驗收前合同額部分收清;建設方所有的工程款應一律匯入公司指定的銀行帳戶,未經公司批準,承包人不得以任何借口直接向建設方領取現金或支票,也不得擅自將工程款匯入其他銀行或單位;工程所需的保證金及帶資、墊資款,均由承包人自行解決。如承包人確有困難,急需公司幫助解決,在公司同意墊資的前提下,由承包人向公司申請借款并按公司規定承擔利息。帶墊資款、保證金及工程款,如因建設方或不可抗力等原因造成上述款項無法追回的,經濟損失由承包人自行承擔。合同第六條“合同終止、修改與違約處理”第(3)項約定,因承包人無力按協議要求完成帶墊資施工任務,或因管理不善等原因,嚴重影響工期、質量及公司信譽或者嚴重違法經營,公司可依法解除本合同并要求承包人撤離現場,承包人應無條件服從,并承擔建設方的罰款及所造成公司的一切損失。林愛良非上海分公司的職工。

      2006年10月24日,中集公司作出《關于撤換6.8組團項目承包人的決定》,載明:上海分公司于2006年4月28日與項目承包人簽訂了工程項目內部承包合同,由于該項目承包人在施工活動中,嚴重違背工程項目內部承包合同的原則和對項目承包風險抵押的承諾,且無力繼續按協議要求完成施工任務,嚴重損壞公司的信譽和形象,公司決定責成上海分公司依照承包合同的約定,撤換6.8組團項目承包人的承包合同并要求承包人無條件撤離場地,由上海分公司接管并直接組織施工,繼續完成公司與建設方的施工合同。

      2007年7月23日,林愛良向一審法院起訴,請求:1、中集公司支付工程款5,900,990元;2、中集公司給付林愛良已完成工程的利潤所得1,593,782.92元;3、由中集公司承擔本案訴訟費用。

      一審法院認為:中集公司應支付給林愛良的費用為:林愛良已完工工程量5,527,911元+林愛良遺留在工地上的材料款4,921,478元-中集公司實際支出的成本費用6,475,896.50元-林愛良應上繳的管理費414,593.33元=3,558,899.17元。

      一審法院判決:一、中集公司在本判決生效之日起十日內支付林愛良3,558,899.17元。二、駁回林愛良的其他訴訟請求。

      宣判后,林愛良與中集公司均提起上訴。

      二審法院認為:關于中集公司二審審理期間提出的本案合同應為無效,從合同內容及實際履行情況看,林愛良是以內部承包形式承包工程施工,中集公司也參與了管理,一審未認定合同無效并無不當。

      二審法院駁回上訴,維持原判。

      【專家點評】

      本案是一則建設工程內部承包合同引發的工程款糾紛。對于該類案件,我們首先應當考察內部承包合同的效力,因為我國的建筑市場秩序混亂,很多內部承包合同實際上都是工程轉包或分包合同,承攬到建設工程項目的承包人自己不施工,而是通過簽訂內部承包合同將工程整體或部分轉給無資質或有資質的他人,自己通過收取管理費的方式獲取穩定的收益,風險則完全轉移給內部承包人。

      如何判斷內部承包合同的效力呢?筆者認為可以將內部承包人分為法人、分支機構、自然人三類進行討論。如果內部承包人是法人,內部承包合同應當屬于轉包或分包合同,因為合同締約方是兩個法律上獨立的法人主體,其合法性應當根據轉包和違法分包的判斷標準認定。如果內部承包人是分支機構,內部承包合同應當有效,因為根據《公司法第十四條的規定,分公司不具有法人資格,其民事責任是由其所屬公司承擔,其與所屬的承包人簽訂的合同是一種內部管理協議。如果內部承包人是自然人,情況就比較復雜。根據法理和相關法律制度,筆者認為自然人作為內部承包人時應當從以下幾個方面判斷內部承包合同效力:

      第一,從內部承包人的勞動關系判斷。顧名思義,內部承包當然要求內部承包人是建設工程承包人的內部職工,如果兩者之間不存勞動關系,足以認定內部承包合同是轉包或違法分包合同,當然不具有法律效力。這是判斷內部承包合同效力最重要也最容易把握的標準?!墩憬「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌リP于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年4月發布)第一條規定:“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同,將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工,并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的,可認定為企業內部承包合同;當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由,主張該內部承包合同無效的,不予支持。”

      第二,從安全生產、工程質量等責任的承擔主體判斷。內部承包本身是建筑施工企業的一種內部管理方式,內部承包人并不對外承擔責任,而應當是建筑施工企業承擔,建筑施工企業能夠追究內部承包人的責任只限于其根據《勞動法》及企業內部管理規定中的合法部分。因此,如果內部承包合同約定諸如“安全事故、工程質量等責任由承包方承擔,與建筑施工企業無關”等內容,則表明內部承包合同可能是轉包或違法分包合同。

      第三,從利潤分配和成本分擔方式判斷。內部承包合同作為建筑施工企業的內部管理方式,在利潤分配上與工程承包合同有著本質區別。承包人通過承攬工程項目獲取的利潤是根據合同應得的工程款減去其成本的差額,而內部承包人獲取的利潤應當是其根據勞動合同獲得的工資和獎金。在成本分擔上,承包人應當獨立承擔所有與建設工程有關的成本,而內部承包人不應當負擔建設工程發生的成本。因此,一旦建設工程承包人變為只收取“管理費”而不承擔任何風險與成本的旱澇保收主體,而內部承包人變為對工程項目自擔風險、在扣除應當繳納給承包人的“管理費”之后自享收益的獨立經營主體,內部承包合同與建設工程轉包或分包合同本質上沒有差別。

      就本案而言,二審法院認為“林愛良是以內部承包形式承包工程施工,中集公司也參與了管理,一審未認定合同無效并無不當” 。筆者認為該觀點有誤,因為案涉內部承包合同的內容處處表明其是一份建設工程轉包合同,理由如下:第一,林愛良非上海分公司的內部職工。第二,案涉工程本來應該由中集公司承建,但中集公司將上述工程以內部承包方式全部轉包給林愛良。第三,合同約定“林愛良實行項目承包,獨立核算,自負盈虧”。第四,承包期間,應按最終工程總造價為基數向公司上繳7.5%的管理費(含按規定須上繳的各項稅金),公司在本工程進度款中按比例收取,竣工驗收前合同額部分收清。第五,合同約定“工程竣工決算后,如有盈利,確保建設方全額款到公司一個月內將盈利部分劃歸承包人,由承包人支配,如有虧損,有權要求承包人承擔經濟賠償和法律責任。”第六,合同約定“工程所需的保證金及帶資、墊資款,均由承包人自行解決。如承包人確有困難,急需公司幫助解決,在公司同意墊資的前提下,由承包人向公司申請借款并按公司規定承擔利息。帶墊資款、保證金及工程款,如因建設方或不可抗力等原因造成上述款項無法追回的,經濟損失由承包人自行承擔。”第七,合同約定“因承包人無力按協議要求完成帶墊資施工任務,或因管理不善等原因,嚴重影響工期、質量及公司信譽或者嚴重違法經營,公司可依法解除本合同并要求承包人撤離現場,承包人應無條件服從,并承擔建設方的罰款及所造成公司的一切損失。”上述內部承包合同的內容表明中集公司對案涉工程項目不承擔任何風險,只享有收益,而內部承包人林愛良則需承擔所有風險和成本。因此,案涉內部承包合同其本質上是一份轉包合同,應屬無效。

      【法條鏈接】

      一、《建筑法第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

      二、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。

      三、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年4月發布)第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同,將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工,并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的,可認定為企業內部承包合同;當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由,主張該內部承包合同無效的,不予支持。

       

       

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